Reestructuraciones e insolvencias

Ante una situación de insolvencia o dificultades económicas, el empresario debe adoptar decisiones para evitar responsabilidades, para lo que es fundamental disponer del mejor asesoramiento jurídico

La importancia de adoptar decisiones rápidas y acertadas

Ante una situación de dificultades económicas, de insolvencia actual o inminente en la que el empresario prevea no poder cumplir regularmente las obligaciones de pago, debe tomar en 2 meses decisiones rápidas y acertadas, para:

  • Salvar su patrimonio personal y el de su familia.
  • Evitar responsabilidades penales.
  • Retomar su actividad empresarial desde una estructura saneada.

¿Qué puede ocurrir si no se toman medidas?

En primer lugar, destacaremos los efectos sobre el patrimonio:

  • Durante el concurso, se puede acordar el embargo de bienes y derechos personales del empresario (art. 48 ter LC)
  • El empresario puede ser condenado a inhabilitación de 2 a 15 años (art. 172.2.2º LC)
  • El empresario puede ser condenado a cubrir con su patrimonio personal el déficit (art. 172 bis LC)
  • El empresario deberá indemnizar con su patrimonio personal los daños y perjuicios causados a los acreedores (art. 172.2.3º LC)

También existen desventajas en cuanto a la tramitación del concurso si no se adoptan medidas a tiempo:

  • Los acreedores podrán forzar la declaración de la empresa en concurso de acreedores (art. 3 LC)
  • En caso de concurso necesario, el empresario pierde las facultades de administración y disposición sobre la empresa (Art. 33.1.b.12º y 40 LC
  • El concurso se presumirá culpable (art. 165.1.1º LC)
  • El empresario perderá cualquier derecho que tenga como acreedor frente a la empresa (art. 172.2.3º LC)

Además, hay que tener en cuenta la perspectiva penal:

  • Si se realizan determinadas actuaciones en fraude de los acreedores, el empresario puede ser condenado por insolvencia punible (art. 259 CP)
  • La pena de prisión puede ser de 1 a 4 años (art. 259 CP)
  • Se agrava cuando el perjuicio a los acreedores supere 600.000€, pena de prisión de 2 a 6 años (art. 259 bis CP)
  • También se agrava con pena de prisión de 2 a 6 años cuando el 50% de las deudas sean con Hacienda o la SS (259 bis CP)

Alternativas al concurso de acreedores

Sin embargo, antes de acudir directamente a un concurso de acreedores, existen determinadas alternativas que, dependiendo de la situación de la empresa, pueden resultar interesantes, porque le ofrecen al empresario una protección similar a la del concurso de acreedores, pero sin embargo se evita el efecto negativo que en ocasiones tiene la declaración del concurso.

El acuerdo de refinanciación como alternativa al concurso de acreedores

El acuerdo de refinanciación es una buena alternativa para empresas con elevado pasivo financiero.

La negociación de un acuerdo de refinanciación es una técnica mediante la que el empresario puede:

  • ganar tiempo,
  • evitar responsabilidades,
  • impedir el bloqueo de su empresa por los acreedores,
  • y, si es posible, refinanciar la empresa para continuar con el negocio.

Los tiempos son los siguientes. Dentro de los 2 meses desde la situación de insolvencia, se pone en conocimiento del Juzgado el inicio de negociaciones (art. 5 bis 1 LC). Posteriormente, se dispone de 3 meses para negociar (art. 5 bis 5 LC). Finalmente, se cuenta con 1 mes adicional en caso de que las negociaciones no lleguen a buen puerto para solicitar la declaración de concurso de acreedores (art. 5 bis 5 LC). Por tanto, se dispone de un amplio margen de 6 meses para negociar y tomar decisiones.

La negociación de un acuerdo de refinanciación permite la evitación de responsabilidades para el empresario, porque no es exigible durante las negociaciones el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores (art. 5 bis 2 LC). Además, si se llega a un acuerdo de refinanciación, normalmente no será rescindible si después la empresa va a concurso (art. 71 bis LC), cumpliendo una serie de requisitos.

La negociación de un acuerdo de refinanciación también impide el bloqueo el bloqueo de la empresa por parte de los acreedores. No se pueden iniciar ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuación de la actividad (art. 5 bis 4 LC), se suspenden las ejecuciones en marcha (art. 5 bis 4 LC), se paralizan las ejecuciones de garantías sobre inmuebles (art. 5 bis 4 LC), salvo créditos públicos, y en definitiva se toma la iniciativa, impidiendo un concurso necesario a instancias de los acreedores.

Sus principales ventajas son las siguientes:

  • Si hay determinadas mayorías, se pueden pactar esperas de hasta 10 años que se imponen a los acreedores disconformes (DA 4 LC).
  • Se pueden pactar quitas que también se imponen a los disconformes (DA 4 LC).
  • Se puede pactar la conversión de deuda en acciones, préstamos, etc. (DA 4 LC).
  • Se pueden ceder bienes o derechos en pago de las deudas (DA 4 LC)

En cuanto a su tramitación, si se obtiene un acuerdo de refinanciación (DA 4 LC), se puede solicitar la homologación judicial, y durante su tramitación se paralizan las ejecuciones. Si en 3 meses no se ha logrado un acuerdo de refinanciación y sigue la situación de insolvencia, dentro del siguiente mes hay que solicitar la declaración de concurso (art. 5 bis 5 LC).

El acuerdo extrajudicial de pagos como alternativa al concurso de acreedores

Es una buena alternativa para empresas moderadamente endeudadas. La negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos es una técnica mediante la que la empresa con menos de 50 acreedores, o un pasivo no superior a 5 mill. €, puede:

  • ganar tiempo,
  • evitar responsabilidades,
  • impedir el bloqueo de su empresa por los acreedores,
  • y, si es posible, sanear la empresa.

En cuanto a los tiempos, el deudor solicita la apertura del expediente (art. 231.1 LSC).
Durante la negociación, no se puede forzar el concurso de la empresa, en tanto no transcurra el plazo de 3 meses (art. 235.5 LC, en relación art. 5 bis 5).

Su negociación permite también evitar responsabilidades, porque no es exigible durante la tramitación del acuerdo el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores (art. 5 bis 2 LC). A tal efecto, el mediador concursal, el registrador o el notario realizarán la comunicación pertinente al Juzgado (art. 5 bis 1 LC).

Se impide el bloqueo el bloqueo de la empresa, porque no se pueden iniciar ni continuar ejecuciones sobre bienes (art. 235.2 a LC), con excepción de garantías reales.
Una vez iniciadas, se paralizan las ejecuciones sobre bienes con garantía real (art. 235.2 a LC). No se pueden anotar embargos ni secuestros de bienes (art. 235.2 a LC). También se toma la iniciativa, impidiendo un concurso necesario a instancias de los acreedores.

Entre las principales ventajas de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos, se encuentran las siguientes:

  • Se suspende el devengo de intereses (art. 235.3 LC).
  • Si hay determinadas mayorías, se pueden pactar esperas por plazo no superior a 10 años, quitas, conversión de deuda en acciones o préstamos, ceder bienes o derechos en pago de deudas, etc. (art. 236 1 a LC).
  • Si se obtienen determinadas mayorías, el acuerdo se impone a los disconformes (art. 238 y 238 bis LC).

Con respecto a su tramitación, se solicita ante el Registro Mercantil o la Cámara de Comercio la designación de un mediador concursal (art. 232 LC). El mediador convoca a los acreedores a una reunión que se celebrará antes de 2 meses desde su aceptación (art. 234 LC). Si se obtienen las mayorías previstas en la Ley, el acuerdo se eleva a escritura pública (art. 238.2 LC). Si la propuesta no se acepta, el mediador solicitará el concurso de acreedores (art. 238.3 LC).

El concurso de acreedores

El concurso de acreedores es una técnica que permite el saneamiento de la empresa o la liquidación ordenada de la misma.

Las empresas con dificultades económicas no deberían huir del concurso de acreedores, como desgraciadamente suele ocurrir en España, donde las empresas suelen ir a concurso cuando ya es demasiado tarde y no hay más remedio que liquidar la sociedad.

De hecho, es significativo el dato de que según los datos del Registro de Economistas Forenses, entre las grandes economías europeas las empresas españolas son las que menos uso hacen del concurso de acreedores. En las economías más fuertes y sofisticadas, se recurre con normalidad al concurso como la técnica más adecuada para evitar responsabilidades y reestructurar las empresas.

Así se puede comprobar en el siguiente gráfico:

Declaración del concurso a instancias del concursado

Cuando el concurso de acreedores se plantea a petición del deudor, la solicitud se
formula cuando no se pueden cumplir regularmente las obligaciones (art. 2 LC), dentro de los 2 meses siguientes (art. 5 LC). Para ello, se debe justificar el endeudamiento y el estado de insolvencia (art. 2 LC).

El Juez dicta Auto declarando el concurso (art. 21 LC) y designa un administrador concursal.

El deudor debe preparar documentación técnica: memoria, inventario, relación de acreedores, plantilla, cuentas anuales, estados financieros, etc. (art. 6 LC)
El deudor podrá conservar las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sometido únicamente a intervención del administrador concursal (art. 40.1 LC).

Concurso a petición de un acreedor

Los acreedores están legitimados para pedir la declaración de concurso (art. 3 LC). Para ello, el acreedor tan sólo tiene que expresar el hecho por el que funda su petición y justificar su derecho de crédito (art. 7 LC).

El Juez dicta Auto declarando el concurso si se cumplen los requisitos que establece la Ley (art. 21 LC), y el concurso se presumirá culpable (art. 165.1.1º LC).

El Juez designa un administrador concursal que sustituye al administrador de la empresa, en todas sus facultades de administración y disposición sobre la empresa (art. 33.1.b.12ºLC).

Se puede acordar el embargo de bienes y derechos personales del empresario (art. 48 ter LC).

El empresario puede ser condenado a cubrir con su patrimonio personal el déficit (art. 172 bis LC), puede ser inhabilitado, y tendrá que indemnizar daños y perjuicios.

Efectos beneficiosos del concurso

La declaración de concurso de acreedores tiene algunos efectos beneficiosos para la empresa concursada:

  • La declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial (art. 44.1 LC)
  • Los órganos sociales siguen funcionando (art. 48 LC).
  • Todos los acreedores quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49 LC).
  • Se pueden rehabilitar los contratos de préstamo impagados 3 meses antes del concurso (art. 68 LC)
  • Las acciones civiles y sociales se tramitan ante el Juez del concurso (art. 50 LC).
  • No podrán iniciarse ejecuciones, ni seguirse apremios administrativos o tributarios, quedando en suspenso las ya iniciadas (art. 55 LC).
  • La ejecución de garantías reales queda paralizada hasta que se apruebe el convenio o transcurra 1 año (art. 56 LC).
  • No se pueden ejercitar acciones para recuperar bienes vendidos a plazos inscritos en el RBM, acciones resolutorias de venta de inmuebles por no pagar el precio aplazado, para recuperar bienes cedidos en leasing, etc… (art. 56.1 LC).
  • No procede la compensación de créditos y deudas del concursado (art. 58 LC).
  • El devengo de intereses queda suspendido, salvo garantías reales (art. 59 LC).
  • Se suspende el derecho de retención sobre bienes de la masa activa (art. 59 bis LC).
  • Los contratos siguen vigentes, aunque puede solicitarse al Juez su suspensión en interés del concurso (art. 61.2 LC).
  • Se puede pedir al Juez del concurso la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y la extinción o suspensión colectiva de contratos de trabajo (art. 64.2 LC).

Informe de la administración concursal y determinación masa activa y pasiva

La administración concursal emitirá su informe en un plazo de 2 meses desde la aceptación del cargo (art. 74 LC). Incluirá entre otros elementos un juicio sobre las cuentas del deudor, el inventario de la masa activa, la lista de acreedores, y la evaluación de las propuestas de convenio o propuesta de liquidación (art. 75 LC).

La masa activa está compuesta por los bienes y derechos del deudor, a los que se añadirán los que se reintegren al concurso (art. 76 LC). Son rescindibles los actos perjudiciales realizados por el deudor durante los 2 años anteriores a la declaración del concurso (art. 71 LC). El inventario lo realiza la administración concursal (art. 82 LC).

El pasivo del concurso se compone de los créditos concursales y los créditos contra la masa (art. 84 LC). 1 mes. Los acreedores tienen 1 mes desde la publicación de la declaración de concurso para comunicar sus créditos (art. 85 LC). Los créditos pueden ser con privilegio especial, con privilegio general, ordinarios o subordinados (art. 89 LC).

El convenio con los acreedores

Como solución al concurso, el deudor puede proponer un convenio a sus acreedores, acompañado de un plan de pagos y un plan de viabilidad, que si se aprueba por la mayoría de los acreedores permite continuar con la actividad empresarial saneando la empresa. A tal efecto, se convoca una junta de acreedores (art. 116 LC), que dependiendo del alcance del convenio exige diferentes mayorías (art. 124 LC). Si se aprueba, obliga también a los acreedores disconformes.

Entre las propuestas que se pueden formular en el convenio, destacan las siguiente:

  • Quitas por importes incluso superiores al 50% de las deudas (art. 124 LC).
  • Aplazamientos de deuda de entre 5 y 10 años (art. 124 LC).
  • Conversión de las deudas en acciones o participaciones sociales (art. 100 LC).
  • Conversión de las deudas en obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, etc. (art. 100 LC).
  • Enajenación de bienes y derechos del concursado o de determinadas unidades productivas (art. 100 LC).
  • Etc.

Liquidación ordenada de la empresa

En caso de no haber sido posible alcanzar un convenio, o si se quiere cesar la actividad, la liquidación permite cerrar la empresa de forma ordenada, evitando que el empresario incurra en responsabilidades. La administración concursal intentará realizar los activos de la empresa y pagar a los acreedores de acuerdo con el rango de sus créditos.

La calificación del concurso

Se trata de uno de los momentos más relevantes para el empresario cuya empresa está en concurso, porque en esta fase se determina si el concurso es culpable o fortuito (art. 163.1 LC), y por tanto si el empresario tendrá que responder con su patrimonio personal.

Algunos supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable son los siguientes:

  • No llevanza de contabilidad, o supuestos de doble contabilidad (art. 164.2.1º LC).
  • Inexactitud grave o falsedad de los documentos aportados al concurso (art. 164.2.2º LC)
  • En caso de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado (art. 164.2.3º LC)
  • Alzamiento de bienes (art. 164.2.4º LC)
  • Cuando en los 2 años anteriores se hubieran realizado operaciones fraudulentas (art. 164.2.5º LC)
  • Simulación de situación patrimonial ficticia (art. 164.2.6º LC)
  • Comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera (art. 164.2.1º LC)
  • Realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de embargos (art. 164.2.4º LC)

También existe presunción de culpabilidad del concurso, en los siguientes casos:

  • Si se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 165.1.1º LC).
  • Incumplimiento del deber de colaboración con el juez o el AC (art. 165.1.2º LC)
  • No formulación de las cuentas anuales, no realización de auditoría, falta de depósito en el RM (art. 165.1.3º LC)
  • Determinadas conductas que hayan llevado a la frustración de un posible acuerdo de refinanciación (art. 165.2 LC)

La tramitación de la pieza de calificación se basa en un informe de la administración concursal (art. 169.1 LC). También interviene el Ministerio Fiscal (art. 169.2 LC). Si ambos coinciden en calificarlo como fortuito, se ordenará el archivo sin posibilidad de recurso. En cualquier otro caso, se da vista a las partes y si hay oposición se tramita un incidente concursal (art. 171 LC), que resuelve el Juez mediante una Sentencia (art. 172 LC).

Las posibles consecuencias del concurso culpable son las siguientes:

  • Inhabilitación del empresario por un período de entre 2 a 15 años (art. 172.2.2º L
  • Condena a la cobertura, total o parcial, del déficit del concurso con el patrimonio personal del empresario (art. 172 bis 1).
  • Pérdida de los derechos como acreedor concursal (art. 172.2.3º LC).
  • Indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC) con cargo al patrimonio personal.
  • Posibles consecuencias penales.

Asesoramiento

Para afrontar una situación de dificultades económicas en la empresa, es fundamental disponer de un buen asesoramiento. Grupo Asesor Ros SLP tiene una trayectoria exitosa de más de 50 años gestionando insolvencias, concursos de acreedores y reestructuraciones empresariales.

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