La designación judicial del administrador concursal

Cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿Debería seguir el Juez un orden estricto en la designación del administrador concursal, según el listado, o debería realizar por sorteo la designación?

Una vez se dicte el desarrollo reglamentario del TRLC, y por tanto entre en vigor el Registro público concursal, la norma es clara y viene definida en el art. 62.1 del TRLC:

“El nombramiento del administrador concursal recaerá en la persona natural o jurídica inscrita en el Registro público concursal que corresponda por turno correlativo. La primera designación se realizará mediante sorteo entre los que figuren en el listado de inscritos y continuará con los que tengan números sucesivos en ese listado”.

Por tanto, se empezará con un sorteo para designar al primer administrador concursal y, una vez realizado éste, se continuará con los correlativos.

Ahora bien, dicho artículo se encuentra afectado por la disposición transitoria única del TRLC, por lo que actualmente debemos acudir a la regulación contenida en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El Juez no está tan constreñido como en la regulación del TRLC, ya que el art. 27.4 de la Ley Concursal únicamente establece que “Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan”.

Por tanto, en la actualidad ni debe seguir un orden estricto del listado, ni debe realizar sorteo alguno, sino simplemente ser “equitativo”, concepto jurídico indeterminado de difícil precisión.

Es práctica habitual en los Juzgados de lo Mercantil realizar a principios de año un sorteo, para determinar la letra por la que se ordenará por orden alfabético el listado de administradores concursales, de tal forma que así el titular del órgano jurisdiccional puede justificar que los nombramientos que ha realizado en su Juzgado son “equitativos”.

¿Debe valorar el Juez de lo Mercantil la confianza que le merece cada uno de los administradores concursales del listado y elegir según su valoración?

En la regulación vigente actualmente de la Ley Concursal, sí. De hecho, el art. 27.4 de la Ley Concursal establece que el Juez:

“Podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso”

Por consiguiente, en aquellos concursos que prima facie no presenten una especial dificultad, el Juez normalmente irá nombrando administradores concursales valiéndose para ello de la lista por orden alfabético o según resulte del sorteo que anualmente algunos Juzgados realizan para determinar la letra del apellido por la que se empiezan a realizar las designaciones de la lista.

No obstante, habrá casos en que el Juez no se limite a realizar la designación que resulte del listado, sino que previa motivación podrá designar al administrador concursal que estime más conveniente para el concurso, valorando a tal efecto su experiencia o formación.

El TRLC, a pesar de disponer la existencia del Registro público concursal, contempla una norma similar, al establecer en el art. 62.2 lo siguiente:

“2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecua mejor a las características del concurso.

El juez deberá motivar su designación atendiendo bien a la especialización o experiencia previa acreditada por el nombrado en el sector de actividad del concursado, bien a la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales”.

En este sentido, indica López Máñez lo siguiente:

“La Directiva, al igual que la legislación española, prevé que se pueda nombrar a un administrador para un caso concreto, en función de las características del deudor, y también cuando tenga elementos transfronterizos. Entendemos pues, que no serán objeto de modificación el vigente artículo 27 de la ley concursal, o su correlativo artículo 62 del texto refundido, ya que en ambos casos se faculta al juez para que de manera motivada pueda designar administrador concursal distinto al que por turno corresponda, cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. En estos casos, el juez debe motivar su decisión atendiendo bien a la especialización o experiencia previa acreditada en concursos de la misma actividad que el concursado, bien la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación, o bien la experiencia en expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo o suspensión o extinción colectiva de relaciones laborales”.

Por su parte, explica Van Hemmen lo siguiente:

Una cuestión que ha centrado el debate entre los propios jueces, la doctrina y los principales afectados (los profesionales elegibles) es si la elección debe realizarse de forma automática o bien debe dejarse a la discreción del juez. La limitación de tres nombramientos en dos años por el mismo juzgado (art. 28.2, LC) no despeja dudas, ya que nada impediría que se aplicara como restricción en un sistema de reparto automático (sortear solo entre quienes no superan el límite), si bien Tirado (2005 b, p. 333) apunta que «Una norma de semejante significado sólo tiene sentido si el juez puede elegir a las personas discrecionalmente. Si la designación se hace por sorteo la norma pierde todo su sentido.» Esta restricción, que ha servido como instrumento corrector de la concentración de designaciones característica en etapas previas del sistema concursal, se ha defendido como garantía suficiente de competencia (Tirado, 2005 b, p. 331), lo que haría innecesaria la adopción del criterio de designación automática. Tirado (2004, p. 206) esgrime tres argumentos a favor de la elección selectiva:

-Vacío legal frente a las presiones de distintos grupos parlamentarios; la Ley se limita a señalar que el juez elegirá entre los inscritos en las listas.

-Preferencia revelada por el legislador en la propia Exposición de Motivos, al conceder la discrecionalidad del juez en el nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los administradores concursales (E de M, IV, LC).

-Argumento sistemático, según el cual «el diseño de la administración concursal y el modelo interorgánico elegidos por la Ley Concursal exigen un nombramiento judicial ponderado, que adapte la elección a las necesidades del concreto procedimiento concursal (2004, p. 206)».

Respecto al segundo argumento, resulta especialmente indicativo el que en la Exposición de Motivos se proponga la discrecionalidad del juez como forma de «facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso». En cuanto al argumento sistemático, Tirado (2004, p. 206-207) sostiene que los requisitos subjetivos exigidos a los administradores concursales profesionales tienen un carácter demasiado general (art. 27.1 en la redacción original de la LC) como para garantizar un buen desempeño en concursos de especial complicación. En su opinión, «el juez deberá tomar en consideración la necesidad de especialización sectorial en concursos de deudores que operen en un sector de especial dificultad; valorará la exigencia de una mayor experiencia en procedimientos de grandes dimensiones; habrá, en fin, de tener en cuenta, antes de proceder a designar, que el candidato no ha desarrollado su actividad en el ámbito del Derecho privado o que ha estado mucho tiempo inactivo. Todo esto es posible si se concede al juez la facultad de decidir valorativamente. Esta discrecionalidad es, sin duda, la pieza necesaria para que el engranaje orgánico funcione. Negarlo, es negar el sistema (2004, p. 207)». En refuerzo de su posición, sólo teniendo en cuenta las circunstancias del concurso y las especificidades del profesional «se puede conseguir un sistema que se aproxima a las necesidades del tráfico económico moderno (Tirado, 2005 b, p. 335).»”

¿Cabría elaborar diferentes categorías profesionales de administradores concursales, por su experiencia y prestigio?

Ya ocurre actualmente, con la regulación de la Ley Concursal de 2003. El art. 27.4 dispone que:

“Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso”

Así pues, tendríamos la categoría de los administradores concursales con experiencia (al menos, 3 concursos abreviados), quienes pueden ser nombrados ordinariamente administrador concursal en un concurso ordinario; y la categoría de los administradores concursales sin dicha experiencia previa, quienes a priori tan sólo podrán ser nombrados por el Juez para concursos abreviados.

Cuando entre en vigor la regulación del TRLC, también se prevé la elaboración de distintas categorías entre los administradores concursales. El art. 61 establece lo siguiente:

“Para el nombramiento del administrador concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan definir el tamaño del concurso. Para ser nombrado administrador concursal en concursos de tamaño medio o gran tamaño podrán exigirse reglamentariamente requisitos adicionales”

Por tanto, se trata de un supuesto previsto legalmente.

Otra cuestión interesante son las limitaciones para el nombramiento como administrador concursal de una persona jurídica. La Ley Concursal establece una limitación para la designación de administrador concursal de un máximo de tres intervenciones en los dos últimos años. ¿Se aplica esta misma limitación a las personas jurídicas?

El art. 65.2 del TRLC establece lo siguiente:

“En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrán ser nombrados administradores concursales aquellas personas que hubieran sido nombradas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento. Los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo”

De lo anterior, cabría colegir que dicha limitación también se aplica a las personas jurídicas, ya que tanto el administrador concursal persona física como la persona jurídica, podrían tener cabida dentro del término legal “personas” que utiliza el art. 65.2 del TRLC.

Sin embargo, el apartado 3 del mismo art. 65 del TRLC añade lo siguiente:

“En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrá ser designada representante de la persona jurídica administradora concursal para el ejercicio de las funciones propias del cargo aquella persona natural que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de una persona jurídica administradora concursal en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento”

De lo dispuesto en el anterior apartado, cabe interpretar:

• que la persona jurídica podrá ser designada aunque hubiera ya actuado en el mismo juzgado como administrador concursal en 3 concursos dentro de los 2 años anteriores, pero siempre y cuando designe a un representante de la persona jurídica que no acumule ese mismo número de concursos ante el juzgado de que se trate;
• o bien, que dicho apartado trata de evitar que las personas físicas administradoras sorteen la denominada regla “3-2”, desarrollando su labor de administrador concursal también a través de personas jurídicas para, bajo dicha cobertura, no exceder el límite del art. 65.2, pero sin que ello implique dejar sin efectos para la persona jurídica la limitación del art. 65.1

Se pronuncia Moreno Serrano en el siguiente sentido:

“este límite sólo es de aplicación a los administradores profesionales personas físicas y no a las personas jurídicas que pueden, por tanto, ser designadas en más concursos del límite aquí señalado y, además, sólo juega este límite en caso de existir suficientes personas disponibles en el listado correspondiente puesto que de lo contrario no entraría en juego”.

Por su parte, Van Hemmen opina lo siguiente:

“En la actualidad se percibe una estructura de oferta muy dispersa, con muchos oferentes de escasa dimensión, posiblemente con una mediana estadística de un solo profesional disponible para el ejercicio de la administración concursal. Las razones de la escasa concentración del sector son muy diversas, algunas de ellas originadas en la estructura existente en la etapa previa a la LC 22/2003. A ello también ha contribuido la norma reguladora de la competencia introducida por la propia LC 22/2003, en el caso «de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieren sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores (art. 28.2, LC 22/2003)».

De forma notoria, sin embargo, la Ley 38/2011 ha previsto que los administradores concursales personas jurídicas no queden limitados por esta restricción, despejando el camino para procesos de concentración del sector, en los que este tipo de oferentes habrán de jugar un papel destacado.”

El art. 63.4 del TRLC establece lo siguiente:

“Al representante de la persona jurídica nombrada administradora concursal le será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación, separación y responsabilidad establecido para los administradores concursales”

Entiendo que este art. 63.4 resuelve cualquier duda interpretativa que pueda existir: las prohibiciones se aplican al representante de la persona jurídica administradora, no a esta última, ya que si la Ley lo hubiera querido, así lo habría establecido expresamente.

Además, siendo la prohibición una norma limitativa, debe ser interpretada restrictivamente, por lo que la limitación no se aplica a las personas jurídicas.

Otra cuestión que cabe plantearse es si puede la persona jurídica nombrada designar administrador concursal al profesional que cumpla las condiciones de la designación, sin la limitación anterior. La respuesta es que no, porque así lo impiden los arts. 63.4 y 65.3 del TRLC, como he expuesto anteriormente.