Es bastante frecuente que ante una situación de insolvencia, sean varias las empresas del mismo grupo empresarial que deciden solicitar la declaración de concurso de acreedores.
En este caso, puede convenir plantear que se declaren los concursos conexos de todas las empresas del grupo en situación de insolvencia actual o inminente.
El art. 38 del TRLC establece lo siguiente:
“Declaración conjunta de concurso voluntario de varios deudores. Aquellos deudores que sean cónyuges, socios o administradores total o parcialmente responsables de las deudas de una persona jurídica y las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos.”
Así pues, es factible la petición de declaración conjunta de los respectivos concursos.
Con la versión original de la Ley Concursal de 2003, se discutió en la doctrina y en la jurisprudencia si en el caso de concurso voluntario, podía interesarse por los deudores la declaración conjunta del concurso. Se hizo eco de dicha discusión el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, en sus Autos nº 157/08 y 158/08:
“De otra parte, otro tema que se cuestiona es si en los grupos de sociedades, es posible la declaración conjunta de concurso en caso de solicitud por las sociedades deudoras (concurso voluntario). Esta es precisamente la cuestión que se plantea en este caso, ya que, aunque han sido presentadas dos solicitudes de dos sociedades (dominadas) de un mismo grupo, por medio de otrosídigo, se ha interesado en ambas solicitudes, la tramitación conjunta. En línea con lo expuesto, no es posible si hacemos una interpretación literal del art. 3.5 ya que la acumulación originaria sólo puede solicitarla el acreedor. En el caso de la acumulación sobrevenida, es posible si la solicitara la administración concursal de cualquiera de los concursos. No obstante, como se ha reseñado, podría admitirse la acumulación originaria si se hace una interpretación flexible. Un sector doctrinal (GONZALEZ CARRASCO, en «Comentarios a la Ley Concursal», BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, coord.) mantiene una posición más estricta, y estima que la posibilidad de solicitud de declaraciones conjuntas de concurso sólo se contempla en relación con el concurso necesario. Las enmiendas (nº 237 presentada por el Grupo Parlamentario socialista y nº 65 del Grupo Parlamentario Entesa catalana de Progrés) que propusieron la posibilidad de presentación conjunta de la solicitud de concurso por varios deudores fueron rechazadas. Este es un argumento para proponer una interpretación no extensiva del precepto. La doctrina citada considera que el rechazo fue correcto ya que en el caso de varios deudores la identidad de causa de pedir que exige el art. 72.2 LEC no es en general la insolvencia genérica sino la concreta situación de insolvencia de cada uno. Por otro lado, también se dice que no parece correcto que los deudores puedan instrumentar la confusión patrimonial creada por ellos mismos en su propio beneficio. Por el contrario, otro sector (ROJO, en «Comentario de la Ley Concursal»), admite la posibilidad de declaración conjunta de concurso voluntario ya que la Ley aunque no lo recoge tampoco lo prohíbe expresamente, y considera que para que el Juez pueda admitir la solicitud de declaración conjunta debería requerirse que los deudores tuvieran la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 93 LC ), siendo indiferente que uno o varios sean personas físicas y los otros personas jurídicas, que unos se encuentran en insolvencia inminente y otros en insolvencia actual. Según dicho autor, será Juez competente el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor de mayor pasivo, y si se trata de sociedades del mismo grupo el de la sociedad dominante si figura entre las solicitantes, en otro caso, el de la sociedad que tenga mayor pasivo. También es favorable en la doctrina a esta postura integradora, SANCHEZ CALERO («Algunas cuestiones concursales relativas a los grupos de sociedades»). No hay unanimidad entre los Jueces de lo Mercantil respecto de estas cuestiones, dependerá de que se adopte una postura más estricta y acorde con la letra de la ley, o por el contrario, más integradora en línea con las citadas resoluciones. En el I Encuentro de la Especialidad Mercantil celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2005 se abordó la relación entre estos preceptos sin que se adoptara por los Jueces de lo Mercantil una solución unitaria. Entre el primer sector, admitiendo la posibilidad de declaración conjunta de concurso voluntario de sociedades del mismo grupo, pueden citarse los Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 29 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de 25 de enero de 2005, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 2 de octubre de 2007, y el Auto de este Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 7 de abril de 2006 que declaró el concurso voluntario de tres sociedades pertenecientes al mismo grupo. Partiendo de la aplicación al caso del art. 3.5 , y estimando acreditado que las sociedades solicitantes pertenecen al mismo grupo, es necesario además, que concurran cumulativamente dos requisitos: unidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Respecto del primero, ambas sociedades están participadas por la matriz. En concreto, el capital social de *, S.A.U., pertenece al 100% a *, S.L., que ostenta el 94,23% del capital social de *, S.L. En cuanto a la unidad en la toma de decisiones, como ha quedado expuesto, se considera que concurre una dirección unitaria en El Puerto de Santa María (Cádiz), lugar donde residen la mayor parte de los administradores, y también tienen su residencia en la provincia, el Director Financiero y el Auditor de Cuentas, que son los mismo en ambas sociedades, y existe una dirección financiera unitaria del grupo, como demuestran las garantías recíprocas prestadas entre las empresas del grupo, y en concreto, entre las solicitantes. Además de las razones jurídicas expuestas, que hacen tomar postura favorable a la declaración conjunta de concurso, se añaden razones de índole práctica y de economía procesal, que aconsejan dicha decisión, como son las genéricas, de nombramiento de una única administración concursal y menor coste de publicaciones, a las que hay que añadir en el caso concreto, la estrecha vinculación entre ambas sociedades, como demuestran las numerosas relaciones comerciales cruzadas entre ambas (la inmobiliaria es cliente y deudora de la constructora), la existencia de líneas de crédito o cuentas corrientes entre ambas sociedades, y las operaciones en las que una sociedad avala a la otra o ambas a una tercera (documento 17 de la solicitud de *).”
En cualquier caso, con la actual redacción de la legislación concursal la cuestión es clara y no hay lugar a la más mínima duda: las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos.
En este sentido, se pronuncia el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 9 en su Auto de 27 de marzo de 2013:
“Se ha presentado en este juzgado solicitud de declaración conjunta de concurso voluntario de las mercantiles arriba referenciadas en los plazos y términos legales, la cual se acompaña de la documentación procesal y material necesaria para valorar la situación de insolvencia actual en la que se encuentran las citadas empresas y proceder a la declaración conjunta de concurso en los términos interesados. De conformidad con la actual redacción del Art. 25 LC, operada tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en vigor desde el 1 de enero de 2012, «podrá solicitar la declaración conjunta de concurso aquellos deudores que (…) formen parte del mismo grupo de sociedades». Ahora bien, tal como dispone el actual Art. 25 ter, dicha declaración conjunta no supone consolidación de masas sino tramitación coordinada de los procedimientos salvo lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto. En este caso, es evidente que estamos ante empresas del mismo grupo por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los citados preceptos, tras la reforma operada por la ley 38/2011, procede la declaración conjunta de todas ellas debiendo designarse a la misma administración concursal y tramitarse los concursos de forma separada pero coordinada.”
La Audiencia Provincial de Les Illes Balears, en su Sentencia de 28 de julio de 2014, razona sobre las bondades de la declaración conjunta de concurso de las sociedades deudoras, en los siguientes términos:
“En el presente caso, se cumplen los presupuestos exigidos en el art 25 .1 LC entre la mayoría de los solicitantes y razones de ahorro de costes (en materia de gastos de publicación, honorarios de la administración concursal etc), de gestión del proceso (de nuevo nos referimos al trabajo de la administración concursal pero también para los acreedores) así como de favorecer, a priori, la correcta tramitación mediante la coordinación de los procesos aconsejan la aplicación del precepto. Declarado el concurso, comienza la fase de comunicación de créditos y pese a que se deben realizar informes separados, de la lectura de la documentación de la solicitud se infiere que los concursados se presentan ante los acreedores como «grupo 007» y puede apreciarse una ventaja que facilitaría la comunicación de créditos y los trámites de clasificación de los mismos que los acreedores se dirijan a la misma administración concursal; el trabajo de clasificar los créditos y la elaboración de los preceptivos informes de la administración concursal supondría en buena parte repetir el mismo pues tienen pasivos comunes, pasivos «cruzados», se dedican al mismo sector y en la actualidad tienen el mismo domicilio social. Si se planteara una propuesta de convenio -posibilidad que la ley concursal reconoce a quienes no hayan solicitado la liquidación- la negativa judicial la declaración conjunta impide las propuestas condicionadas salvo que se obtenga la acumulación en fase posterior a la declaración, circunstancia que también está legalmente prevista. La invocación del art 25 .1 LC no pretende conclusiones sobre clasificación de créditos ni podría significar pronunciamiento a favor o en contra de las eventuales responsabilidades, acciones rescisorias, el levantamiento del velo, etc. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con la legislación vigente el art 25 .1 LC : «1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica , así como cuando formen parte delmismo grupo de sociedades .» permitiría acumular: -El concurso del administrador único al de las sociedades que administra(…) -También podría declarase acumuladamente el concurso del socio Daniel y el de productos * SA Estando dentro del presupuesto exigido por el art 25.1 LC la opción contraria, esto es no permitir la declaración conjunta, por ejemplo del socio Sr Alonso con la matriz, porque ésta pueda ser acumulada con las filiales pero no la declaración conjunta del socio de la matriz (49%) con las filiales (de las que la SA titula el 100% de las participaciones) sin ponderar la racionalización de los recursos y el deseable abaratamiento del coste de los procesos no está justificada. La inadmisión de las 5 solicitudes presentadas en marzo de 2014 no parece justificada porque veda esta posibilidad al deudor concursado cuando, las tres mercantiles prestan servicios en el mismo sector, son identificadas por los acreedores como un grupo y pueden solicitar declaración conjunta en la mayoría de las composiciones entre ellas, (socio con matriz, matriz con cada filial, administrador societario con matriz y filiales) en el caso de Alejandro, en todas ellas. La aplicación del concepto de grupo de empresas en esta fase del proceso (la declaración) únicamente impediría la declaración conjunta acudiendo al concepto fijado por la DA 6 según la reforma de la ley 38/2011 a las dos filiales y al socio de la matriz respecto a las dos filiales, en el caso de que procesalmente no se apreciaran las ventajas que ya justificaban la declaración conjunta en concurso voluntario, aun antes de la regulación actual del artículo 25.1 LC . Motivos que permiten apreciar la oportunidad y ponderar que el legislador ha acogido la práctica de los Juzgados mercantiles en buena parte de la reforma de carácter procesal introducida por la Ley 38/2011. Sin perjuicio del análisis caso por caso, en el que nos ocupa, la Sala estima que procede la declaración conjunta por las razones expuestas. Podemos añadir otros supuestos en los que, la declaración de concurso se ha resuelto favorablemente a la demanda conjunta, en idéntico sentido, en beneficio de los acreedores. Así numerosos autos dictados tras la entrada en vigor de la ley 38/2011 procedieron a declarar conjuntamente sociedades en grupo de empresas sin analizar desde este punto de vista el concepto en el momento de la declaración; en fecha 27 de marzo de 2013 los solicitado (…). Incluso después de la mencionada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en 11 de diciembre de 2013 ,el auto dictado por el Juzgado Mercantil nº8 de Madrid el fecha 30 enero 2014 . AC 2014\212 (…) dos filiales cuyo 100 % de acciones pertenece a (…). Ello es compatible con la interpretación de la precitada sentencia que motiva en el auto recurrido la inadmisión pues allí se decidió sobre la clasificación de créditos en el concurso de una de las filiales. Otro ejemplo se da en uno de los dos autos de dictados el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San Sebastián (Provincia de Guipúzcoa) Auto de 19 noviembre 2013 . JUR 2013\353585 (…) S.A., declarado antes del de la matriz (Fagor) en auto de la misma fecha; en aquel caso razonó sobre los casos de declaración de concursos de sociedades mercantiles en los que una de las sociedades que tienen domicilio social fuera del territorio (por lo que en principio no sería competente el juez ante el que se solicita),sin embargo se declara concurso principal por apreciar que el centro efectivo de dirección justifica tal declaración. En el presente concurso voluntario concurren los presupuestos legales respecto a la declaración conjunta de socio con la mercantil matriz , del administrador con la matriz y de esta con las dos filiales; la declaración por separado porque (…) SLU no ostente derecho de voto en (…) o Daniel ostente el 49% de las acciones de la sociedad anónima que posee el 100 % de las filiales , no es proporcionada porque elimina un derecho que tienen las concursadas sin que se aprecie una ventaja que justifique, en este caso concreto, la aplicación que realiza el auto recurrido. Procede en este punto estimar el recurso y acordar la declaración conjunta de los concursos solicitados.”
En el caso de empresas con una amplia implantación territorial, y por tanto con distintos Juzgados de lo Mercantil que pueden resultar competentes, se plantea la cuestión de ante qué Juzgado se debe instar la declaración de concurso.
El art. 45.1 del TRLC establece lo siguiente con respecto a la competencia territorial:
“La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”.
El apartado 2 del mismo artículo del TRLC especifica lo siguiente:
“En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social”
En caso de concursos conexos, el art. 46.1 del TRLC establece que:
“Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de esta, el de la sociedad de mayor pasivo.”
En cuanto al concepto de sociedad dominante, hemos de acudir en primer lugar al que proporciona el art. 42. del C. Co., que establece lo siguiente:
“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.”
El Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de grupo de sociedades, como en la Sentencia núm. 134/2016, de 4 marzo, que con cita de otras establece lo siguiente:
“De este modo, como afirmamos en la Sentencia 738/2012, de 13 de diciembre (RJ 2013, 1249) , tras esta reforma legislativa, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras». Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades”.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su posterior Sentencia de la Sala Primera, de 15 de marzo de 2017.
Es de considerar lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 9, que en su Auto de 03 de noviembre de 2014 resolvió lo siguiente:
“el art. 25.4 LC el cual, en casos de concursos conexos de grupos de empresas, atribuye la competencia territorial para conocer del mismo al juez territorialmente competente para conocer del concurso de la sociedad dominante. Aplicando cuanto antecede al presente caso, procede declarar la competencia territorial de los juzgados mercantiles de Barcelona y, en particular, de este Juzgado Mercantil nº 9, para conocer de la presente solicitud al tener la sociedad dominante su domicilio social en Martorell, calle can Albareda nº 1, CP 98760 (Barcelona).”
Sobre el concepto de centro de los intereses principales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en su Sentencia del Pleno de 2 de mayo de 2006, Asunto Eurofood. Señala la citada Sentencia:
«De la citada definición resulta que el centro de intereses principales debe identificarse con arreglo a criterios objetivos que, al mismo tiempo, puedan ser comprobados por terceros. Esta objetividad y esta posibilidad de comprobación por parte de terceros son necesarias para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad en relación con la determinación del órgano jurisdiccional competente para abrir un procedimiento principal de insolvencia. La seguridad jurídica y la previsibilidad revisten una importancia todavía mayor en la medida en que la determinación de la jurisdicción competente implica, conforme al artículo 4, apartado 1, del Reglamento, la determinación de la ley aplicable. 34. De lo anterior se desprende que, al determinar el centro de intereses principales de una sociedad deudora, la presunción iuris tantum que establece el legislador comunitario en favor del domicilio social de dicha sociedad sólo puede desvirtuarse si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros que permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social. 35. Este podría ser el caso de una sociedad «fantasma» que no ejerza ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social. 36. En cambio, cuando una sociedad ejerce su actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social, el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembro no basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento. 37. En estas circunstancias, procede responder a la cuarta cuestión que, cuando el deudor sea una filial cuyo domicilio social se encuentre en un Estado miembro diferente del Estado miembro en el que tiene su domicilio social la sociedad matriz, sólo puede desvirtuarse la presunción enunciada en el artículo 3, apartado 1, segunda frase, del Reglamento , según la cual el centro de intereses principales de dicha filial se encuentra en el Estado miembro en el que tiene su domicilio social, si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social. Éste podría ser el caso, entre otros, de una sociedad que no ejerza ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social. En cambio, cuando una sociedad ejerce su actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social, el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembro no basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento.»
En este sentido, es de considerar lo resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en su Auto de 20 febrero 2009, en cuanto vino a establecer lo siguiente:
“Aceptando, pues, la argumentación del Jº de lo Mercantil de Madrid, y considerando entidad dominante como él mismo dice ser la entidad (…), S.L., de la prueba practicada se deduce que el centro de sus intereses principales de (…), S.L., sociedad dominante, está en Madrid, y no en su domicilio social de Cuenca, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10-4º de la Ley Concursal, resulta competente, tal como está planteada la cuestión de competencia entre Madrid y Cuenca, y acudiendo al criterio de la sociedad dominante , el de Madrid, y no nos planteamos el problema del mayor pasivo del art. 10-4º de la Ley concursal, porque estamos ante un grupo de sociedades y por eso no se aplica la regla del deudor con mayor pasivo, y además los Juzgados de Guipúzcoa, donde está domiciliada la sociedad (…), S.L., no son parte en esta cuestión de competencia. Por tanto, la cuestión a resolver en esta cuestión estriba, pues, en determinar qué se deba entender por centro principal de los intereses, al ser éste el concepto, fuero o punto de conexión determinante de la competencia territorial atractiva del proceso concursal de que se trate. La Ley viene a dar una definición propia al estimar que, presumiéndose salvo prueba en contrario que para las personas jurídicas lo será el de su domicilio social, ha de entenderse aquel lugar en el que el deudor ejerza de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses.”
El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona, en su Auto de 4 julio 2013, razonó lo siguiente:
“No define el REI en qué consiste el » centro de intereses principales», si bien contiene dentro del Preámbulo el Considerando nº13, que lo caracteriza como » el lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros «, por lo que cabe configurarlo como el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual, y por lo tanto de forma perceptible por terceros, la administración de sus intereses. Dicha definición combina tres ideas fundamentales: (a) La primacía de la conexión administrativa, pues es el lugar de dirección y gestión de los intereses sociales, esto es, el lugar donde se ubica el órgano de administración de la sociedad, el centro económico de la misma, el que determina la atribución de competencia judicial internacional, prevaleciendo sobre la conexión empresarial, es decir, el lugar de producción o lugar de realización de las operaciones societarias, como sobre la conexión patrimonial, es decir, el lugar donde se localizan los activos. (b) La primacía de la esfera externa, pues debe estarse a las operaciones habituales del deudor en el mercado, lo que exige cierto grado de presencia material de la sociedad en el foro reivindicado, primando sobre la esfera orgánica o interna de la misma. (c) El principio de unidad, ya que cada deudor puede tener únicamente un lugar que constituya el centro de intereses principales, pese a la existencia de diversos centros de gestión y administración, o la ubicación de uno o varios establecimientos, atendiendo, para su determinación, a la existencia de una administración central efectiva, que adopte las decisiones más relevantes, en relación a aportaciones de fondos, decisiones estratégicas, supervisión de actividades empresariales o gestión central de tesorería.”
En definitiva, conforme a lo establecido en el artículo 45 del TRLC, es competente el Juzgado de lo Mercantil del territorio en el que radica el centro de los intereses principales del grupo de sociedades instante del concurso.
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