El valor probatorio de los mensajes de whatsapp en la jurisdicción penal

Una de las cuestiones que de forma habitual se suscitan en los procedimientos penales es la validez probatoria que se debe conceder a los mensajes de whatsapp. Sobre esta cuestión se ha ido perfilando una jurisprudencia cada vez más elaborada, que es interesante conocer.

La resolución de referencia en este ámbito es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 300/2015, de 19 mayo, que contiene el siguiente pronunciamiento, referido a la red social “Tuenti”, extrapolable a la aplicación whatsapp:

Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Esta línea jurisprudencial se ha consolidado en posteriores resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 754/2015 de 27 noviembre:

La Audiencia no tiene por menos que poner de manifiesto que solamente cuenta con el testimonio de Cristina, aunque persistente, para declarar la autenticidad de los mensajes que han sido incorporados a la causa mediante los aludidos «pantallazos», cuyo volcado se ha practicado en autos a los folios 426 y siguientes, y su correlativa traducción, a los folios 567 y siguientes. Pero, como ya hemos señalado anteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela. De ahí que los signos que se manejan en esta causa relativos a un gráfico en la palma de la mano con un significativo tatuaje, único aspecto identificativo en la red, no es suficiente. Como hemos dicho en el precedente que citamos, únicamente con un informe pericial que identifique el teléfono emisor de los mensajes delictivos, a salvo de cumplido reconocimiento, o prueba testifical que acredite su remisión, pueden dar cobertura probatoria a la autenticidad del mensaje en cuestión. En efecto, las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería.

También es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 499/2019, de 23 octubre:

También la sentencia de apelación, esto es, la dictada por el TSJ ha valorado la prueba documental consistente en los mensajes de whatsapp aportados por la defensa y que no habían sido tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, recogiendo la doctrina de esta Sala recogida en la s. 300/2015, de 19 de mayo (RJ 2015, 1920) , en orden a que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. Para concluir que el contenido de los textos no tiene entidad para desvirtuar la concurrencia del engaño, tal como razona en el fundamento jurídico quinto: «no han sido cotejados, no se ha practicado prueba pericial que pudiera acreditar la autenticidad, ni se conoce el texto completo de los mensajes que pudieran haberse intercambiado los interesados, pues lo que tenemos son «pantallazos» de algunos fragmentos de conversaciones. En absoluto, como manifiesta el apelante, se deduce el alegado error «de una prueba documental con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones».

En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hay incluso Audiencias Provinciales que apuntan a un protocolo para conceder valor probatorio a los mensajes de whatsapp. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en su Auto núm. 328/2018, de 30 noviembre:

La misma conclusión estimatoria hay que mantener en cuanto al cotejo de los guasap para fuente de prueba de una conversación en WhatsApp, con pleno valor probatorio, a una causa penal. Este protocolo deberá integrarse, al menos, por las siguientes actuaciones: 1º Aportación del dispositivo electrónico en que se contenga el WhatsApp; garantizándose la cadena de custodia en cuanto a su recogida y presentación según como se lleve a cabo -aportación directa de la parte, por intervención policial con o sin mandato judicial, etc- con los requisitos específicos de la misma establecidos en la jurisprudencia, entre otras en la STS 587/2014, de 18 de julio (RJ 2014, 4097) en la que se señala que: » la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias»; siguiendo el mandato establecido por la STC de 29 de septiembre en esta materia. 2º Transcripción de su contenido – o bien por impresión del contenido de la pantalla, los denominados pantallazos- bien íntegra o bien de los aspectos relevantes que decida el Instructor. 3º Cotejo, bajo la fe pública del Letrado Judicial, de lo transcrito con el dispositivo que lo contenga, con citación de las partes -debe respetarse la contradicción- que deberán tener todo el material a su disposición. Será este el momento más oportuno para la impugnación de la autenticidad o integridad de la comunicación; pero en todo caso deberá llevarse a cabo de manera que pueda practicarse la pericial oportuna. Como variante, también es posible, que se lleve a cabo el volcado del contenido del móvil por perito informático de alguno de los grupos de policía científica; siempre que esté autorizado por resolución judicial. En este caso la fuente de prueba se convertiría en un medio de prueba pericial, cuyo valor probatorio puede y debe conjugarse con otros como testificales, declaraciones de las partes o reconocimiento judicial. 4º Exhibición o lectura del contenido de los WhatsApp en el juicio oral para dar cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes.

De todo lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

• Los mensajes de whatsapp son fácilmente manipulables, por lo que deben extremarse las cautelas cuando se aportan a la causa mediante papel impreso por una de las partes.
• Ante la impugnación o el cuestionamiento de los mensajes de whatsapp por la parte a quien perjudiquen, quien sostenga su valor probatorio deberá valerse de una prueba pericial.
• Las buenas prácticas procesales imponen para otorgar valor probatorio a los mensajes de whatsapp, que se aporte el dispositivo electrónico original a la causa, que se transcriba su contenido, y que se coteje, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia y en presencia de las partes, lo transcrito con el contenido del dispositivo electrónico.