La interceptación por orden judicial de las comunicaciones telefónicas

El secreto de las comunicaciones constituye uno de los derechos humanos básicos, protegido en los tratados internacionales suscritos por España, en la Constitución, y en nuestra legislación procesal.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, en su artículo 12 establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977, en su artículo 17 prohíbe las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada de las personas, su familia, su domicilio o su correspondencia.

El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y ratificado por España el 26 de septiembre de 1989, proclama en su artículo 8.1 que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, añadiendo el art. 8.2 las condiciones para que sea admisible la injerencia en este derecho, al exigir que tal injerencia esté prevista por ley y constituya una medida necesaria para lograr unos fines legítimos, entre ellos la prevención del delito.

La Constitución Española en su artículo 18.3 garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, que tan sólo podrá limitarse mediante resolución judicial.

La necesidad de motivación del Auto judicial que acuerde la interceptación de las comunicaciones telefónicas

La LECRIM. establece en su artículo 588 bis a y siguientes una completa regulación sobre las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas. El art. 588 bis c 1 exige que la medida se adopte por parte del Juez de Instrucción “mediante auto motivado”.

Entre los elementos que debe contener, como mínimo, la resolución judicial motivada que autorice la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas, el art. 588 bis c 3 a de la LECRIM. exige particularmente el siguiente:

la expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.

Estado actual de la jurisprudencia

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1130/2009, de 10 de noviembre de 2009, 10-11-2009, razonó lo siguiente:

La intervención de las conversaciones telefónicas constituye una grave injerencia en la vida privada de las personas y pueden constituir una fuente de abuso de poder dirigido a fines diferentes de aquellos que pueden justificar su operatividad como medio de lucha contra la criminalidad más grave, por ello (…) es imprescindible la exigencia de un efectivo control judicial, imprescindible para conjurar los excesos de dicha vía excepcional de investigación, y el riesgo de expansión ínsito en toda medida excepcional.

En cuanto al contenido de la resolución judicial que autorice la interceptación de las comunicaciones, el Tribunal Supremo se ha pronunciado (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 1313/2009, de 16 diciembre, en los siguientes términos:

Esta configuración de la posibilidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, impone no solo que, en una resolución motivada, se efectúe debidamente la ponderación de los intereses en presencia, con la finalidad de establecer la necesidad de la medida y graduar su proporcionalidad, sino que tal valoración corresponda exclusivamente al Juez. Dicho con otras palabras, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de la protección de los derechos fundamentales y, por lo tanto, le autoriza a acordar su restricción, afectando a un ciudadano concreto, solo cuando sea estrictamente necesario. De esta forma, la Constitución ha excluido la posibilidad de que tal valoración se residencie en la Policía, o en cualquier otra sede distinta de la judicial. Las consecuencias inmediatas se traducen, ya en primer lugar, en la insuficiencia de la expresión del convencimiento policial, o de quien lo solicite, acerca de la necesidad de la medida para que esta sea procedente. Pero no solo. Las exigencias constitucionales imponen que ni siquiera sea suficiente por sí misma la intervención del Juez, aunque su actuación dote a la medida de legitimidad y de validez provisional, pues es preciso que tal intervención sea suficientemente motivada. Dicho de otra forma, la restricción de un derecho fundamental no se legitima solo porque la acuerde un Juez competente. Es imprescindible que, además, lo haga motivadamente, pues solo así se justifica y solo conociendo sus razones es posible un control posterior sobre la calidad de aquella justificación. De ahí que tampoco la mera expresión de una sospecha judicial sea bastante, si no aparece fundada en datos objetivos que racionalmente la justifiquen. (…) En séptimo lugar, que, a los efectos de la restricción de derechos fundamentales, corresponde exclusivamente al Juez la determinación de si los datos objetivos disponibles son bastantes para configurar una sospecha debidamente fundada. En octavo lugar, que esa valoración, que solo corresponde al Juez, debe ser expresada en su resolución, con explícitas referencias al caso concreto examinado.”

Y si bien en alguna ocasión se ha admitido la motivación por remisión, hay que tener en cuenta lo que ha establecido el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 328/2010, de 8 abril:

es deber del juez decir y razonar en el propio texto del auto cuáles son esos datos concretos que conducen a tales sospechas.

Con más contundencia se expresa el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en su Sentencia núm. 1521/2001, de 23 julio:

el Tribunal Constitucional, como, por lo demás, también esta sala, ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero advirtiendo que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquellos en que «la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial». Porque la función de garantía del derecho fundamental «no consiste constitucionalmente ni puede consistir (…) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Pues, «quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial».

Se ha llegado, incluso, a calificar por el Tribunal Supremo como prevaricadora una decisión judicial en la que se omite razonar sobre los indicios existentes de la comisión del delito. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 228/2015, de 21 abril:

El auto de entrada y registro en la sede de Bankia que alberga los servidores informáticos de la entidad, también es calificada de resolución prevaricadora y esa calificación es correcta. El auto que lo acuerda solo argumenta que la medida es solicitada por la unidad orgánica de policía judicial de la guardia civil porque allí se encuentran servidores informáticos y se interesa «para copiar la información que fuera de interés para la investigación». Nada se argumenta sobre el objeto de la investigación, sobre la existencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo grave, presupuesto de toda injerencia de un derecho personal y, además, del derecho de defensa y no sólo del imputado sino de terceras personas que pueden verse afectadas por el descubrimiento de sus comunicaciones. Se trata de una medida desproporcionada y adoptada sin acotación del objeto procesal y del ámbito de la instrucción en la que se ordena y sin expresión de indicios de la comisión de un hecho delictivo que se investiga. En definitiva, una resolución judicial que afecta a derechos fundamentales sin una argumentación mínima que la justifique como injerencia.

Detallando el contenido que debe contener el Auto por el que se acuerde la interceptación de las comunicaciones, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia 203/2015, de 23 de marzo, establece lo siguiente:

Hemos dicho también (Sentencia Tribunal Supremo 988/2003 , de 4 de julio) que por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), «tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida» (véase también STC 200/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que «los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento» o «sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo» (SSTC 171/99 , 299/00 o 14 y 202/01).

Aún en los casos de motivación por remisión, se exige que en la resolución judicial se hagan constar, al menos, los indicios especialmente relevantes. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su reciente Sentencia 423/2019, de 19 de septiembre:

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm. 248/2012 , de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes (STS núm. 722/2012 , de 2 de octubre).

En la misma línea, se pronunció el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia de 17 de diciembre de 2002:

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy recientemente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), «tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida» (también S.T.C. 299/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quienes han de llevarla a cabo y cómo; y los períodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo

También la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 6 de marzo de 2007, resuelve lo siguiente:

En la resolución, se debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. El contenido de la resolución se constituirá por: a) expresión de los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave; b) los que vinculan a una determinada persona con tal hecho;

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de la Sala Segunda de 25 de abril de 2007 razonó lo siguiente:

A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 1128/2011, de 3 noviembre, concluyó lo siguiente:

no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo

Sobre la incidencia de la Ley Orgánica 13/2015

La jurisprudencia expuesta trae causa de procedimientos anteriores a la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

El art. 588 bis c de la LECRIM. exige ahora categóricamente, como contenido mínimo que ha de contener la resolución judicial por la que se acuerde la interceptación de las comunicaciones, la expresión por parte del Juez “de los indicios racionales en que funde la medida”.

La relevancia de dicha exigencia legal, establecida además por Ley Orgánica, se desprende del preámbulo de la propia norma:

Las medidas de investigación tecnológica deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el juez determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados. La reforma ha considerado adecuado no abandonar los aspectos formales de la solicitud y del contenido de la resolución judicial habilitante. La práctica forense no es ajena a casos de solicitudes policiales y de ulteriores resoluciones judiciales que adolecen de un laconismo argumental susceptible de vulnerar el deber constitucional de motivación. A evitar ese efecto se orienta la minuciosa regulación del contenido de esa solicitud, así como de la resolución judicial que, en su caso, habilite la medida de injerencia.

Así pues, y en virtud de la nueva regulación establecida mediante Ley Orgánica, ya no se puede realizar una motivación lacónica por remisión al atestado policial como anteriormente era frecuente y en ocasiones admitía la jurisprudencia. Ahora se exige mediante Ley Orgánica que el Juez autorizante explicite en el Auto en el que acuerde la interceptación de las comunicaciones la expresión de los indicios racionales en los que funda la medida.

Dicho mandato legal es insoslayable, porque contiene una regulación que afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que proclama la Constitución Española en su art. 18.3.

El art. 53.1 de la Constitución establece que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que además de conformidad con el art. 81 de la CE debe ser Ley Orgánica, que exige mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.

La Constitución fija que los Jueces y Magistrados están “sometidos únicamente al imperio de la Ley”. En España no está permitida la creación judicial del derecho, ya que la potestad legislativa corresponde en exclusiva a las Cortes Generales, por mandato del art. 66.2 de la Constitución.

Por tanto, si una Ley Orgánica aprobada válidamente por el Congreso de los Diputados para regular la más grave limitación al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como es su interceptación, exige que el Juez exprese en la resolución judicial en la que adopte dicha limitación “los indicios racionales en que funde la medida”, es claro que dicho mandato del legislador debe ser cumplido de forma estricta y sin excepción alguna. Si no se hace así, se infringen los derechos fundamentales del investigado y, por consiguiente, cualquier resolución judicial que no exprese los indicios racionales en los que justifica la adopción de la medida será nula.

En modo alguno sería admisible que el poder judicial atempere dicha exigencia legal, vaciándola de contenido, permitiendo motivaciones por mera remisión al atestado policial, cuando el legislador ha proscrito expresamente mediante Ley Orgánica esta forma de proceder.

Requisitos que debe reunir la resolución judicial que acuerde la interceptación de comunicaciones telefónicas

De los convenios internacionales suscritos por España, la legislación procesal nacional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se extraen las siguientes conclusiones:

1) Si bien puede solicitarse por la Policía Judicial la autorización para interceptar comunicaciones telefónicas, únicamente podrá acordarla el Juez mediante Auto motivado.

2) El Auto que autorice la interceptación debe hacer expresa mención a los indicios racionales de la comisión del delito investigado que se han tenido en cuenta para autorizarla.

3) Si bien por economía procesal puede ser admisible que el Auto judicial se remita en algunos puntos a la solicitud policial, no transcribiendo pormenorizadamente todos y cada uno de los indicios concurrentes, es exigible que en la resolución judicial se expresen al menos los indicios especialmente relevantes y la conexión de los mismos con la persona investigada, requisito imprescindible e ineludible por mandato del legislador a partir de la aprobación de la Ley Orgánica 13/2015.

Sobre la necesidad de que existan indicios racionales en la petición policial que justifiquen la adopción de la medida limitativa de derechos fundamentales

La regulación que contiene la LECRIM. en orden a la licitud de la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas exige la existencia de indicios de la comisión del hecho delictivo investigado por parte del perjudicado por la adopción de la medida limitativa de sus derechos fundamentales. Exigencia que impregna toda la regulación legal de la cuestión:

i. El art. 588 bis a 2 establece que “No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva”.

ii. El art. 588 bis a 5 determina que “Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.”

iii. El art. 588 bis b exige que cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial interesen una medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas, deberán exponer detalladamente “los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia”.

iv. El art. 588 bis c 3 establece como contenido mínimo de la resolución judicial que acuerde la interceptación de las comunicaciones la “expresión de los indicios racionales en los que funde la medida”.

Como es de ver, el legislador exige para que sea admisible la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas la existencia de indicios racionales, de base objetiva y suficiente intensidad, de la comisión de un hecho delictivo por parte del investigado.

Es de considerar lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia de 23/09/2010:

Las informaciones sobre las que se basa la solicitud policial se remiten, en definitiva y en su origen, con gran probabilidad, a las fuentes confidenciales. Eso es por sí un dato objetivo que, en su caso, podría justificar una intervención telefónica. En principio no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Pero para que unas informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica, es absolutamente necesario que se tenga constancia de la identidad de la fuente. Será suficiente con proporcionar un mínimo de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa «información».

Es interesante lo resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), en su Sentencia núm. 336/2005, de 15 marzo:

para que la autoridad judicial pueda autorizar la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, es necesaria la existencia de unos datos o indicios objetivables, que permitan el potencial control de la medida; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que «la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» (v. SS. TC 299/2000 y 202/2001, de 15 de octubre). En cualquier caso –como ha precisado también el propio TC– la clásica expresión estereotipada «según investigaciones propias de este Servicio» no puede considerarse válida y suficiente a los efectos aquí examinados, pues los funcionarios policiales solicitantes de la restricción del derecho deben manifestar en sus oficios cuáles han sido sus fuentes de conocimiento de los datos o indicios en méritos de cuáles formulen sus solicitudes. En este mismo sentido, la STC 138/2001, de 18 de junio, considera insuficiente a estos efectos la sola fundamentación de la sospecha en la existencia de una investigación, sin explicar la técnica utilizada ni la fuente de conocimiento, y en la que no se da más dato que la pretendida dedicación al tráfico de drogas, domicilio y número de teléfono de la investigada. (…) el Comisario que la formula no hace constar, en forma alguna, como es preciso, según hemos expuesto en el Fundamento anterior, cuál o cuáles han sido las fuentes de información que ha tenido respecto de los hechos a que se refiere y de las personas presuntamente implicadas en ellos, y como quiera que la Juez de Instrucción tampoco ha exigido al solicitante que subsanase tal omisión, es evidente que la decisión judicial –que se ha limitado a remitirse a la solicitud policial– no es susceptible –en el presente trámite casacional– del control inherente a la denuncia formulada por las parte recurrentes.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 1313/2009, de 16 diciembre, en los siguientes términos:

El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental es preciso que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si, en atención a esos datos, la restricción puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa. (…) para establecer la necesidad en el caso concreto es preciso que el Juez disponga de indicios, entendidos como datos objetivos, accesibles a terceros y verificables, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso. (…) no pueden considerarse indicios las expresiones, aunque sean contundentes, de una sospecha o la afirmación de la creencia policial sobre la existencia del delito. (…) tampoco pueden ser valoradas como indicios las conclusiones obtenidas por quien solicita la medida, que por lo tanto, debe explicitar los datos que ha tenido en cuenta para alcanzarlas. (…) El Auto dictado por el Juez de instrucción con fecha 31 de enero de 1997 se limita a remitirse al oficio policial, enumerando los teléfonos cuya intervención se pretende, «con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales», y añadiendo que de lo expuesto en el oficio policial se deduce «que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha» de los anteriores teléfonos «pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, en que pudieran estar implicado los anteriormente mencionados;…». En suma, la solicitud policial no contiene datos objetivos que indiquen que la sospecha expuesta por la Policía en el oficio dirigido al Juez de instrucción esté suficientemente fundada como para justificar una restricción de un derecho fundamental. De esta forma, la resolución judicial, que nada añade al oficio que la precede, se convierte en una mera aceptación de un razonamiento policial cuyas bases se desconocen, lo que implica una indebida delegación en terceros de las obligaciones y responsabilidades que, con carácter exclusivo y excluyente, le confiere la Constitución. (…) Por lo tanto, todos los motivos mencionados de los recursos interpuestos, en lo relativo a la falta de motivación suficiente de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas, deben ser estimados, declarando la nulidad de todas ellas

Particularmente interesante es lo resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 297/2010, de 22 marzo:

Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; y 171/1999, FJ 8; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. (…) los datos indiciarios de que se valió la Juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de consistencia incriminatoria, al centrarse en una confidencia policial que no ha sido corroborada con una investigación concreta que justificara la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones telefónicas. En efecto, en el oficio policial con que se abre la causa (folios 3 y ss.) se comienza realizando una digresión sobre la investigación del delito de tráfico de armas y municiones, la gravedad que tienen esta clase de delitos, su relevancia en diferentes apartados delictivos y lo dificultosa que resulta su investigación. Acto seguido refiere el inspector policial solicitante de la intervención telefónica que han recibido una nota interna, cuyo origen y procedencia no se concretan, en la que se informa de un presunto delito de tráfico de armas que se estaría cometiendo en la ciudad de Gavá (Barcelona). El informante anónimo se refería, al parecer, a un individuo cuyas características coincidían con el acusado, que se estaría dedicando a vender armas de todo tipo, armas que guardaría ocultas en unas naves utilizadas como picadero de caballos, que se hallaban ubicadas en la Riera de Canyars de Gavá, en cuyo lugar realizaría las transacciones. En el oficio se reseñan a continuación las características de la finca y su ubicación concreta, especificando que se halla en un lugar donde no es factible realizar vigilancias sin ser detectados por estar rodeado el inmueble de campos de cultivo; pese a lo cual han podido comprobar merced a alguna vigilancia esporádica que el lugar lo frecuentan una gran cantidad de vehículos, muchos de los cuales son propiedad de delincuentes con antecedentes penales por diferentes motivos. Después se recogen en el oficio los antecedentes policiales del denunciado, señalándose que tiene tres detenciones por tráfico de armas, municiones y explosivos, y se especifican los números de los dos móviles con tarjeta prepago que utiliza. Por último, se acaba solicitando la intervención de los referidos teléfonos y la remisión de los correspondientes oficios a las compañías Movistar y Vodafone. Con base en ese oficio policial se dictó por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá el auto de 27 de junio de 2007 (folios 8 y 9 de la causa), mediante el que se autorizó la intervención, grabación y escucha de los dos teléfonos móviles del acusado Ezequías. En esa resolución se citan como únicos indicios para acordar la escucha y grabación del teléfono las entradas y salidas de vehículos en la finca conducidos por individuos con antecedentes penales y los antecedentes policiales del propio denunciado. La precariedad incriminatoria de tales indicios resulta patente y ostensible. En primer lugar, porque toda la información procede de una denuncia anónima referida a una confidencia policial -«nota interna» se la denomina en el oficio de la policía- que no permite verificación empírica de ninguna índole. En segundo término, se aporta como indicio relevante el hecho de que se detienen coches en la finca del acusado que son «conducidos por individuos con antecedentes penales». Pero ni se transcribe los nombres de tales individuos ni tampoco sus antecedentes penales. Y otro tanto cabe decir sobre las marcas y matrículas de esos vehículos, pues tampoco se reseñan en el oficio policial. Por último, se especifica como segundo indicio relevante que el acusado tiene antecedentes policiales que lo vinculan con el delito de tráfico de armas, afirmándose que ha sido detenido en tres ocasiones por delitos de esa naturaleza. Ése es todo el bagaje incriminatorio que sirve de sustento indiciario para dictar el auto de intervención telefónica. Visto lo cual, no cabe duda que le asiste la razón a la parte recurrente cuando se queja de una decisión adoptada sin una base inculpatoria razonable que legitimara la medida. Y también han de compartirse los argumentos del voto particular de la sentencia, cuando el magistrado discrepante razona que no existían indicios suficientes para atribuir a Ezequías la comisión de un delito de tráfico de armas, toda vez que del oficio policial solicitando la intervención telefónica tan sólo se desprendía la sospecha -que no indicio- de que dicha persona se podía estar dedicando a alguna actividad delictiva. Las circunstancias que se dan en el caso concreto no permiten considerar cumplimentados los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad de la medida cercenadora del derecho fundamental.”

Es de considerar, además, que todas estas Sentencias del Tribunal Supremo son anteriores a la regulación introducida por Ley Orgánica 13/2015, mucho más estricta que la legislación anterior.

A la vista de la regulación legal y el estado actual de la jurisprudencia, para poder acordar una medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, deben darse los siguientes requisitos:

a) Deben existir indicios racionales de responsabilidad criminal por parte del investigado, de base objetiva, y de entidad suficiente como para justificar la limitación de derechos fundamentales.

b) Las confidencias, valoraciones, sospechas y conclusiones policiales en modo alguno constituyen indicio suficiente para interceptar las comunicaciones telefónicas.

c) Se requiere la existencia de datos objetivos, accesibles a terceros y verificables.

Sobre la necesaria práctica de otras diligencias probatorias menos invasivas con carácter previo

La LECRIM. regula en su art. 588 bis “a” la interceptación de las comunicaciones desde los principios de excepcionalidad y necesidad, que imponen que tan sólo pueda adoptarse la medida limitativa de los derechos fundamentales en dos supuestos concretos:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho,

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

Hasta tal punto es importante la verificación de este requisito, que el art. 588 bis b le impone a la Policía Judicial cuando solicite la adopción de esta medida lo siguiente:

La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida

Cuestión que necesariamente debe verificar el Juez que acuerde la medida, puesto que así lo impone la LECRIM. en el art. 588 bis c, cuando dice en su apartado 3º que

La resolución judicial que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos: (…) c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.

Viene pronunciándose reiteradamente el Tribunal Supremo sobre la necesidad de practicar medios de investigación menos invasivos de los derechos fundamentales de los investigados, antes de acudir a medidas tan extremas como la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en su Sentencia núm. 1521/2001, de 23 julio:

lo único que realmente se puso en conocimiento del Juzgado y sirvió de fundamento para la primera interceptación es la impresión de la Guardia Civil de que un sujeto podía estar implicado en una actividad delictiva. Y, como datos de apoyo, que tenía relación con otros individuos también con antecedentes. Es decir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, de clara aplicación a este caso: la afirmación «de la existencia del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas». Ningún contenido informativo apto para merecer el calificativo de indicio, es decir, de indicador o dato que, en términos de experiencia, hiciera posible acoger como seria hipótesis de trabajo el aserto central del escrito tantas veces mencionado. Pues, en efecto, lo que se trasladó al Juzgado fue una hipótesis con pretensiones explicativas, pero que no debió ser aceptada como tal, ya que carecía del mínimo sustento en esa formulación inicial. Porque es claro que el hecho de tener antecedentes y de frecuentar a otras que también los tienen no es de por sí algo necesariamente sugestivo de dedicación actual al tráfico de drogas. Y de tener alguna significación policial –lo que, ciertamente, puede aceptarse– es un tipo de información que, por lo imprecisa, tendría que haber sido depurada y profundizada con medios de investigación proporcionados a su precariedad, y menos agresivos. Es por lo que, retomando las consideraciones iniciales –hay que insistir– a tenor de la información de que realmente disponía la Guardia Civil, como resulta de su oficio y del atestado, la interceptación telefónica solicitada no tenía la calidad de necesaria, al no venir abonada por datos indicativos de suficiente entidad aptos para justificarla.

En similares términos el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia de 23 de marzo de 2015, concluyó lo siguiente:

la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre, en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero.

Igualmente, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en su Sentencia núm. 223/2010, de 1 marzo, razonó lo siguiente:

no solamente son insuficientes (inexistentes, deberíamos decir) los indicios que se ponen de manifiesto ante el juez instructor, sino que ni siquiera se realizó previamente una investigación patrimonial de tales sospechosos, de todo punto necesaria en las pesquisas por corrupción, ni se comprobó de forma alguna la verosimilitud de la confidencia por medios que hayan sido puestos de manifiesto en el oficio policial (…), sin que el juez de instrucción exigiera -como debió haber hecho- una mínima comprobación indiciaria sobre la veracidad de lo que ante él se afirmaba. (…) Así las cosas, procede que declaremos la nulidad de la afectación del derecho fundamental, y correlativa expansión al resto del material probatorio, conforme exige el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues las declaraciones a las que son sometidos los primeramente interrogados, están viciadas igualmente de tal nulidad, al producirse mediante la audición de tales escuchas telefónicas. Y de ese modo, el material probatorio ha quedado infectado de nulidad, de manera que no es posible otra determinación que la absolución de los ahora recurrentes.