Investigación interna en compliance penal

La legislación española no regula con claridad cómo desarrollar una investigación interna cuando la empresa ha detectado un incumplimiento de compliance. Se trata de un asunto delicado que se debe abordar con la máxima cautela, teniendo presente que el respeto a los derechos fundamentales del investigado resulta esencial para no perjudicar los hallazgos de la investigación y que tengan validez como prueba ante un Tribunal.

El Código Penal, cuando establece los requisitos que deben reunir los sistemas de compliance penal, refiere entre ellos que “establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.

Por ello, es muy importante que un sistema de compliance penal establezca un buen sistema para la investigación de las denuncias de incumplimientos, ya que de lo contrario las evidencias recogidas no servirán en juicio. Los programas de compliance no sólo tienen una perspectiva preventiva, sino también una perspectiva reactiva. Si se produce la infracción, es imprescindible reaccionar y hacerlo adecuadamente.

En Estados Unidos, donde la práctica del compliance en las empresas lleva muchos años asentada, sí existe certeza sobre cómo hay que hacer las cosas, puesto que el Departamento de Justicia publica unas guías, de tal forma que el abogado responsable de compliance sabe perfectamente lo que tiene que hacer.

En España, no existe esa certeza. El Código Penal contiene una referencia muy abierta y nuestra jurisprudencia en la materia está aún en fase de construcción.

Lo que parece absolutamente recomendable es que exista un protocolo de actuación. Tanto desde la perspectiva de la empresa, como desde la perspectiva del investigado.

Habremos de determinar en cada caso ante qué tipo de investigación de compliance nos encontramos, puesto que hay dos categorías esenciales de investigaciones según los hechos. Podemos encontrarnos ante conductas de empleados desleales en perjuicio de la entidad, o bien ante conductas que entrañan un riesgo de responsabilidad penal para la sociedad, porque se ha obtenido un beneficio ilícito para la sociedad. El enfoque de la investigación sería diferente en uno y en otro caso.

Otra diferenciación importante es si la investigación interna es previa o paralela al procedimiento judicial, lo que adquiere también una enorme relevancia.

Una cuestión importante es determinar el alcance de la investigación interna. Normalmente lo que pretenderemos será averiguar los hechos, determinar quiénes son los responsables, establecer si ha habido una laguna de compliance, y determinar cuál debe ser la reacción de la empresa.

En cuanto al procedimiento, el problema que tenemos es la falta de regulación. No obstante, suele ser una práctica generalmente aceptada en materia de compliance que hay que organizar la investigación seleccionando la persona encargada de coordinar la investigación y hacer el seguimiento de la misma, destinar recursos suficientes a la investigación y determinar si se va a producir la intervención de terceros como despachos de abogados o forensics. También hay que establecer un plan de acción de la investigación.

Es muy relevante la preservación de los documentos. Buscar evidencias documentales y preservarlas, para evitar que las políticas de destrucción de correos electrónicos o archivos físicos supongan la eliminación de evidencias. Para ello, es esencial remitir notificaciones a los llamados en compliance “custodios” de la documentación, para informarles de la existencia de una investigación en curso, conminándoles a no destruir la información.
En cuanto a las diligencias de investigación a practicar, dependerán obviamente de cada caso, pero algunas de las más comunes son las siguientes:

1. Revisión de documentación.

2. Revisión de mails, discos duros, etc. Con respecto a esta cuestión, es cierto que en España, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones como Estados Unidos, tenemos pocas certidumbres de en qué casos y cómo podemos acceder a esta información. En cualquier caso, lo que sí parece exigible es que se haya avisado al trabajador que sus comunicaciones corporativas pueden ser monitorizadas. Aún así, si no se hacen bien las cosas en este ámbito, podemos encontrarnos en un posterior procedimiento judicial con que la prueba obtenida se declare nula por vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

3. Entrevistas. Plantean determinadas cuestiones sobre las garantías del entrevistado, que nuevamente ante la falta de regulación en España no están resueltas. ¿Debe estar el investigado asistido de abogado? ¿Se le debe informar de los hechos por los que se le está investigando? Las buenas prácticas en mi opinión lo aconsejan. Si además interviene un abogado por cuenta de la empresa, se le debe aclarar al investigado que el letrado interviniente no es su abogado, por lo que lo que cuente el entrevistado no está sujeto al secreto profesional.

El final de la investigación suele concluir con un informe de investigación. Su contenido debe ser claro y concluyente. Es importante además que se deje constancia en el informe de la trazabilidad de lo que se está haciendo, así como del procedimiento que se ha seguido para realizar la investigación. Esto sirve para darle robustez a la prueba que después se puede presentar en un procedimiento judicial.

Una duda importante a la que no existe una respuesta unívoca es si está la empresa obligada a presentar el informe a requerimiento judicial. Hay lagunas al respecto, y opiniones jurídicas en todos los sentidos. Sin embargo, en mi opinión hay 2 argumentos para sostener que no. Primero, la implicación del secreto profesional, por eso es fundamental que haya un abogado, preferentemente un abogado externo por la tendencia europea a restringir el secreto profesional del abogado interno. Segundo, el principio de la no autoincriminación, que es la más poderosa de las razones que tiene la empresa. De hecho, incluso en el caso de que en el marco de una investigación judicial por esos hechos haya una entrada y registro, el informe de investigación que haya redactado un abogado externo tiene que ser expurgado del material que se ha obtenido en el registro. Con fundamento en el secreto profesional y el derecho de la persona jurídica a no autoincriminarse.

Finalizada la investigación, caben posibles actuaciones de reacción. Entre ellas, las más comunes serán las siguientes:

1. Sanciones disciplinarias, que pueden llegar incluso al despido del trabajador dependiendo de la entidad del incumplimiento.

2. Adaptación del programa de cumplimiento, si hemos detectado alguna laguna de compliance.

3. Decisión sobre si se comunica a las autoridades la investigación realizada y sus conclusiones. En este ámbto, parece claro que si ello puede llevar a la incriminación de la empresa, no existe obligación de comunicarlo a las autoridades.

No obstante estas pautas, conviene que en España se regulen adecuadamente las investigaciones de compliance, basándonos tal vez en el modelo estadounidense con las lógicas adaptaciones a las peculiaridades de nuestra jurisdicción. Hasta que esta regulación se efectúe, lo que es claro es que conviene armarse con un buen asesoramiento jurírico para realizar una buena investigación de compliance, ya que cualquier error formal puede llevar a la nulidad de las pruebas obtenidas y la consiguiente impunidad de las conductas de incumplimiento.